martes, 11 de agosto de 2015

Aproximándonos a una salud integral en la Constitución de 2010. ¡La de 1963, primera aproximación!

Fuente: Wikicommons

La salud de la persona en nuestro país es un derecho humano de gran trascendencia constitucional.

¿Qué es la salud? El Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, que fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados, entrando en vigencia el 7 de abril de 1948, nos ofrece una definición que no ha sido modificada desde el año 1948, diciendo que: «La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.»[1]

La Constitución dominicana del año 1955 consagró una importante disposición en materia de derechos humanos cuando dispuso en su artículo 8 un enunciado, que habría de mantenerse en su núcleo hasta la Constitución del año 2010, en el sentido de que se «Se reconoce como finalidad principal del Estado la protección efectiva de los derechos de la persona humana y la creación y mantenimiento de los medios que le permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un orden de libertad individual y de justicia social, compatible con el orden público, el bienestar un general y los derechos de todos».

En lo relativo a la salud, agregaba, que para garantizar esos fines el Estado continuaría el desarrollo progresivo de la seguridad social, de manera que toda persona llegue a gozar de adecuada protección contra la desocupación, la enfermedad, la incapacidad y la vejez; prestará su protección y asistencia a los ancianos, en la forma que determine la ley, de manera que se preserve su salud y se asegure su bienestar; velará por el mejoramiento de la alimentación, la vivienda, los servicios sanitarios y las condiciones de higiene de los establecimientos de trabajo; procurará los medios para la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas y endémicas y de toda otra índole, así como también dará asistencia médica y hospitalaria gratuita a quienes por sus escasos recursos económicos así lo requieran.

No hay dudas de que en materia de salud la Constitución del año 1955 significó un gran avance, pues por lo menos establecía disposiciones claras y contundentes. Sin embargo, la Constitución de 1963, comúnmente denominada la Constitución de Juan Bosch, aunque no tomó el enunciado del artículo 8 de la Constitución de 1955, sobrepasó todas las expectativas en diferentes sectores de la sociedad dominicana, y la salud no podía ser ajena a ese fenómeno y le dedicó la Sección VI, disponiendo al respecto:
«Art. 50. —El Estado debe velar por la conservación y protección de la salud del individuo y de la sociedad, como uno de los derechos fundamentales de éstos.
Los indigentes y carentes de recursos suficientes reci­birán, en los centros de salud del Estado, tratamiento mé­dico gratuito.
Art. 51. —Todos los asuntos atinentes a la salud e higiene públicas estarán a cargo del Estado, el cual cuidará porque la legislación sobre la materia esté dirigida a procurar el perfeccionamiento físico y mental de los habitantes de la República.
Se declara de alto interés social la implantación de la sanidad rural.
Art. 52. — Es deber básico del Estado velar porque el pueblo disfrute de una alimentación nutritiva y abundante, obtenida a bajo costo. A estos fines, el Estado actuará con la mayor eficacia para que, en todo momento, los artículos de primera necesidad sean adquiridos a precios equitativos.
Art. 53. — En determinados casos, cuando a la baja de los precios de los artículos necesarios para la buena nutrición y el bienestar del pueblo se oponga el interés fiscal del Estado, éste renunciará a sus beneficios y tribulaciones en provecho de la salud del conglomerado.
Los precios de dichos artículos se reducirán en la misma proporción en que opere la renuncia del Estado a sus beneficios y tributaciones.
En la elaboración y puesta en vigor de las leyes tributarias y aranceles de aduanas se tendrá en cuenta, especialmente, la norma expuesta más arriba.
Art. 54. — El Estado combatirá los vicios sociales con medidas adecuadas y con el auxilio de las convenciones y organizaciones internacionales.
Para la corrección y erradicación de tales vicios, se crearan centros y organismos especializados».

De esa Constitución de 1963 quiero destacar algunos puntos: a) la conservación y protección de la salud es un derecho fundamental no solamente del individuo, sino también de la sociedad; b) los indigentes y carentes de recursos suficientes recibirán, en los centros de salud del Estado, tratamiento médico gratuito; c) los asuntos relativos a la salud y a la higiene públicas corresponden al Estado, quien cuidará para que la legislación sobre la materia procure el perfeccionamiento físico y mental de los habitantes de la República; d) la implantación de la sanidad rural es de alto interés social; e) es un deber básico del Estado velar porque el pueblo disfrute de una alimentación nutritiva y abundante, obtenida a bajo costo. A estos fines, el Estado actuará con la mayor eficacia para que en todo momento, los artículos de primera necesidad sean adquiridos a precios equitativos; f) cuando el interés fiscal del Estado se oponga a la baja de los artículos necesarios para la buena nutrición y bienestar del pueblo, el Estado renunciará a sus beneficios y tributaciones en provecho de la salud del conglomerado, y los precios de dichos artículos se reducirán en la misma proporción en que opere la renuncia del Estado a esos beneficios y tributaciones; g) las leyes tributarias y aranceles de aduanas tendrán en cuenta la norma establecida en la letra anterior; h) los vicios sociales fueron parte del problema de salud, por lo que se estableció que se combatirán con medidas adecuadas y el auxilio de las convenciones y organizaciones internacionales, para lo cual se crearán centros y organismos especializados.

Dado lo efímero de la vigencia de la Constitución de 1963 (abril-septiembre, 1963) sus disposiciones se convirtieron en un ideal, que se mantuvieron subyacentes en la conciencia nacional por mucho tiempo.

La Constitución de 1966 retomó el enunciado del artículo 8 de la Constitución de la República de 1955, manteniéndose invariable durante las constitucionales de los años 1994 y 2002, y para garantizar sus fines dispuso lo siguiente:
«… 17. El Estado estimulará el desarrollo progresivo de la seguridad social, de manera que toda persona llegue a gozar de adecuada protección contra la desocupación, la enfermedad, la incapacidad y la vejez. El Estado prestará su protección y asistencia a los ancianos, en la forma que determine la ley, de manera que se preserve su salud y se asegure su bienestar. El Estado prestará, asimismo, asistencia social a los pobres. Dicha asistencia consistirá en alimentos, vestimenta y hasta donde sea posible, alojamiento adecuado. El Estado velará por el mejoramiento de la alimentación, los servicios sanitarios y las condiciones higiénicas, procurará los medios para la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas y endémicas y de toda otra índole, así como también dará asistencia médica y hospitalaria gratuita a quienes por sus escasos recursos económicos así lo requieran. El Estado combatirá los vicios sociales con medidas adecuadas y con el auxilio de las convenciones y organizaciones internacionales. Para la corrección y erradicación de tales vicios, se crearán centros y organismos especializados».

Al amparo de ese artículo 8 se dictaron la mayoría de las leyes y otras disposiciones legales y reglamentarias relativas al régimen de la salud en nuestro país.

Ese artículo 8 y su numeral 17, que como dije anteriormente, sobrevivieron a las constituciones de 1994 y 2002, fueron sustituidos en bloque por el artículo 61 de la Constitución de la República proclamada el 26 de enero de 2010, que expresa lo siguiente:
«Artículo 61.- Derecho a la salud. Toda persona tiene derecho a la salud integral. En consecuencia:
1) El Estado debe velar por la protección de la salud de todas las personas, el acceso al agua potable, el mejoramiento de la alimentación, de los servicios sanitarios, las condiciones higiénicas, el saneamiento ambiental, así como procurar los medios para la prevención y tratamiento de todas las enfermedades, asegurando el acceso a medicamentos de calidad y dando asistencia médica y hospitalaria gratuita a quienes la requieran;
2) El Estado garantizará, mediante legislaciones y políticas públicas, el ejercicio de los derechos económicos y sociales de la población de menores ingresos y, en consecuencia, prestará su protección y asistencia a los grupos y sectores vulnerables; combatirá los vicios sociales con las medidas adecuadas y con el auxilio de las convenciones y las organizaciones internacionales».

Como he anunciado más arriba, cualquier disposición legal, reglamentaria, administrativa o de cualquier índole que se dictare sobre la salud en la República Dominicana tiene que ajustarse al texto del citado artículo 61. Esta disposición no se conforma con consagrar la definición que sobre salud nos ofrece la OMS, sino que trata de salud integral.

A fin de no entrar en disquisiciones sobre lo que se entiende por salud integral, aunque reconozco que se han ofrecido muchas aceptables y aceptadas, prefiero acudir al propio artículo 61 a fin de determinar el concepto de salud integral y los elementos que lo componen.

Al tenor de lo que dispone el precitado artículo 61 de la Constitución de la República, proclamada el 26 de enero de 2010, la salud integral debe comprender:
Ø La protección de la salud de todas las personas;
Ø El acceso de agua potable;
Ø El mejoramiento de la alimentación;
Ø Los servicios sanitarios;
Ø Las condiciones higiénicas;
Ø El saneamiento ambiental;
Ø La prevención y tratamiento de todas las enfermedades;
Ø El acceso a medicamentos de calidad;
Ø Asistencia médica y hospitalaria a quienes la requieran;
Ø La protección y asistencia a los grupos y sectores vulnerables;
Ø El ejercicio de los derechos económicos y sociales de la población de menores ingresos;
Ø El combate de los vicios sociales;

Pero debemos agregar que siendo la salud un servicio, el mismo debe prestarse de conformidad con lo previsto por el artículo 53 de la propia Constitución, que dispone:
«Artículo 53.- Derechos del consumidor. Toda persona tiene derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, a una información objetiva, veraz y oportuna sobre el contenido y las características de los productos y servicios que use o consuma, bajo las previsiones y normas establecidas por la ley. Las personas que resulten lesionadas o perjudicadas por bienes y servicios de mala calidad, tienen derecho a ser compensadas o indemnizadas conforme a la ley».

Pero además, el derecho que tiene el enfermo de que se le requiera su consentimiento, aceptación o asentimiento adquiere en la República Dominicana una dimensión que traspasa los límites de la ley pura y simple, y penetra en el ámbito de la Constitución de la República. Es así como su artículo 42, numeral 3 dispone lo siguiente:
«Artículo 42.- Derecho a la integridad personal. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica, moral y a vivir sin violencia. Tendrá la protección del Estado en casos de amenaza, riesgo o violación de las mismas. En consecuencia:

…3) Nadie puede ser sometido, sin consentimiento previo, a experimentos y procedimientos que no se ajusten a las normas científicas y bioéticas internacionalmente reconocidas. Tampoco a exámenes o procedimientos médicos, excepto cuando se encuentre en peligro su vida».

Este artículo en su parte capital consagra el derecho que tiene toda persona a que se respete su integridad física, psíquica, moral y vivir sin violencia, para lo cual tienen la protección del Estado en casos de amenaza, riesgo o violación.

El numeral 3 de ese artículo contiene una prohibición expresa que impide que una persona pueda ser sometida sin consentimiento previo, a experimentos y procedimientos que no se ajusten a las normas científicas y bioéticas internacionalmente reconocidas. Lo que está prohibido es que una persona pueda ser sometida sin su consentimiento a experimentos y procedimientos que no se ajusten a las normas científicas y bioéticas internacionalmente reconocidas. De donde parecería ser por argumento análogo, que si esos experimentos y procedimientos se ajustan a las normas científicas y bioéticas internacionalmente reconocidas, entonces no se requiere del consentimiento.

Sin embargo, la segunda parte de ese numeral 3 no deja dudas en cuanto a la exigencia del consentimiento para la realización de exámenes o procedimientos médicos. La única excepción en cuanto al consentimiento se encuentra en el caso de que la vida de la persona esté en peligro. Considero que ese consentimiento debe existir aun en los casos en que los exámenes o procedimientos médicos se ajusten a las normas científicas y bioéticas internacionalmente reconocidas.

Se establece que hay una diferencia entre los experimentos y procedimientos que no requieren del consentimiento cuando se ajusten a las normas científicas y bioéticas internacionalmente reconocidas, y los exámenes o procedimientos médicos, que siempre requieren del consentimiento de la persona.

Como se observa, el concepto de salud integral tiene un carácter transversal en toda nuestra legislación, por lo que al momento de abordase debe tomarse en consideración todo nuestro entramado legal.



[1] Resaltado JASI.  Official Records of the World Health Organization, Nº 2, p. 100.

viernes, 24 de abril de 2015

De cuando la mujer divorciada no podía casarse cuando quisiera, aunque tuviera novio

o
El divorcio en los tiempos de la “turbatio sanguinis”




El matrimonio
María y Julio se conocieron en la época en que eran estudiantes en la universidad. Terminaron sus estudios de medicina y luego de varios meses de amores decidieron contraer matrimonio, aunque posteriormente reconocieron que debieron conocerse mejor antes de tomar tan importante decisión. Como casi todos los jóvenes acordaron que iban a esperar un tiempo prudente para tener hijos por lo cual adoptaron las precauciones de lugar para evitar el embarazo. ¡Como médicos al fin, conocían perfectamente los métodos anticonceptivos pertinentes!  

El divorcio
Debido al poco tiempo que ambos tenían para dedicarse mutuamente a cultivar el amor y compartir, rápidamente sus relaciones se fueron enfriando cada día más. Dormían en habitaciones separadas. La incomprensión se hizo presente en ellos, y tres años después, no obstante la intervención de familiares y amigos comunes, el matrimonio colapsó. El divorcio era inminente. Tal vez el no haberse conocido mejor y la falta de hijos fueron factores negativos en esas relaciones.

Llegó un momento en que María y Julio estaban conscientes de que el vínculo matrimonial no podía permanecer y decidieron ponerle fin al mismo a través del divorcio. La causa de divorcio recomendada por los abogados fue el mutuo consentimiento, pues el procedimiento era más rápido y menos traumático que cualquier otra causa, más que no existían bienes en comunidad ni hijos procreados. Luego de firmarse el acto de convención y estipulación y agotarse el procedimiento correspondiente, el divorcio fue admitido por el tribunal competente, y debidamente pronunciado por el oficial del estado civil correspondiente y publicado el 18 de julio de 2014 en un periódico de circulación nacional de conformidad con la ley. ¡María y Julio estaban legalmente divorciados!

Otra posible boda de María
María y Luis se habían conocido cuando ella todavía estaba casada con Julio, pero dados sus valores familiares quedó muy claro que mientras permaneciera unida legalmente a su marido Julio no podía existir entre ellos ninguna relación que no fuera pura y simplemente de atracción. Pero una vez disuelto el matrimonio hubo mayor acercamiento, y es así como el 1 de enero de 2015 María y Luis se enamoraron y luego de varios meses de esas relaciones fijaron fecha para contraer matrimonio el 20 marzo de ese mismo año. Pero una amiga le advirtió a María que en una ocasión le habían dicho que la mujer que se divorciaba no podía casarse hasta tanto transcurriera un plazo que no recordaba cual era, pero que consultara con un abogado antes de seguir adelante con el asunto de la boda.

La consulta al abogado Pedro
En efecto, María decidió consultar al abogado Pedro, quien la recibió en su oficina y ella comenzó a relatarle los detalles de su vida matrimonial, expresándole que desde que eran estudiantes universitarios ella y Julio tenían una relación sentimental, que posteriormente se afianzó a través del vínculo matrimonial que duró tres años, no procreando hijos ni fomentando bienes. Le dijo que tenía un poco menos de un año de divorciada.  Que tenía nuevos amores con Luis y que tenían planificado contraer matrimonio en los próximos meses, explicándole lo que le había dicho su amiga en cuanto al plazo. Pedro le pidió varios días para estudiar la situación, porque alegaba que los largos años de experiencia le habían enseñado que no debía emitir una opinión legal sin un examen previo y ponderado de la situación.

Había transcurrido una semana cuando Pedro llamó a María que asistiera a su oficina y una vez allí le explicó que efectivamente, como le había dicho su amiga, el artículo 35 de la ley 1306-bis, sobre Divorcio, establece que la mujer divorciada no podía casarse nuevamente a menos que fuera con la misma persona de la que se había divorciado. Que esa disposición no era aplicable al hombre porque este no tenía los aparatos de procreación propios de la mujer y que lo que se perseguía era evitar una confusión de embarazo.

Pedro continuó explicándole que había que recordar que nuestro actual Código Civil, que es el mismo Código napoleónico, fue introducido al territorio dominicano por la Ocupación Haitiana del año 1822, y que se mantuvo vigente en francés, su idioma original, hasta el año 1884, cuando se dispuso que se procediera a su traducción al español y se adaptara a nuestro país. Que la versión vigente en esa época en la República Dominicana no contemplaba el divorcio, sino que fue a través de la ley número 1306-bis, del año 1936, denominada Ley sobre Divorcio, la que contempló esa forma de disolución del matrimonio.

A María le llamó la atención que esa ley tuviera “bis”, a lo que el abogado explicó que significaba que ya existía otra ley con el mismo número 1306, pero que no tenía que ver con divorcio, que para evitar que se confundiera hubo que ponerle “bis”, aunque lo correcto habría sido numerarla como 1307. Es así como en el año 1963 con la ley núm. 1, se regula la numeración de leyes o resoluciones del Poder Legislativo y los decretos o reglamentos dictados por el Ejecutivo, señalando ésta que los mismos llevarán una numeración corrida de acuerdo con los registros a cargo de la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo; asimismo, que al inicio de los períodos constitucionales, se partirá desde el Núm. 1 en cada serie.

Pero además, solo a partir de la ley 264 del 22 de febrero de 1985 es que las leyes se numeran cada año. Antes de esa ley la numeración era por período gubernamental. La numeración de las leyes por período gubernamental traía confusiones. En año de cambio de gobierno dos leyes podían tener el mismo número. Además de las leyes, la ley 264 de 1985 se aplica a los decretos del Poder Ejecutivo. Antes se decía ley 5569 de 1961. Ahora se dice ley 31-11. Hecha esa aclaración el abogado continúo diciéndole.

Que esa ley 1306-bis, establece en su artículo 35, que la mujer divorciada no podía volver a casarse sino diez meses después que su divorcio haya sido definitivo, salvo el caso de que se casara nuevamente con el marido de quien se había divorciado.

Que la razón de esa prohibición se encuentra en el Derecho romano en cuanto a las viudas, y que el objetivo era evitar que la viuda dentro del plazo de diez meses posteriores a la muerte del marido contrajera matrimonio con otro hombre porque ese era el plazo que se estimaba como duración máxima del embarazo de una mujer y se temía que un matrimonio antes de ese plazo podría dar lugar a una confusión de embarazo. Era lo que se conocía como “turbatio sanguinis” Se entendía que si la mujer volvía a casarse con otro hombre dentro del referido plazo podía haber quedado embarazada del marido anterior. Ese plazo se conocía como el plazo de viudez.

Le dijo que era importante resaltar que ese plazo se encuentra íntimamente relacionado con el artículo 312 del Código Civil, el cual dispone que el hijo concebido durante el matrimonio, se reputa hijo del marido, es la consagración de la máxima latina "pater is est quem demonstrant nuptiae". Sin embargo, éste podrá desconocerle si prueba que el tiempo transcurrido desde los trescientos hasta los ciento ochenta días anteriores al nacimiento de este niño, estaba por ausencia o por defecto de cualquiera otro accidente en la imposibilidad física de cohabitar con su mujer. Sin embargo, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia mediante sentencia dictada, el 4 de abril de 2012 admitió que esa presunción de paternidad podía ser destruida a través de la prueba del ADN, argumentando que los progresos de la medicina han modificado el empleo de los sistemas clásicos que reposan en presunciones, pues lo que se precisa es la determinación de la verdad biológica.

El abogado consultado le dijo a María que con esa decisión del 4 de abril de 2012 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia se seguía una tendencia que la jurisprudencia dominicana había iniciado mucho tiempo atrás tratando de flexibilizar la posición de las leyes con respecto a la mujer divorciada. Recordó que en el año 2000 el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, cuando tenía las atribuciones de Tribunal Constitucional, había declarado inconstitucional el artículo 1463 del Código Civil, con respecto al plazo de partición para los bienes de la comunidad. Esta declaratoria de inconstitucionalidad, por haber sido un recurso por la vía directa interpuesto al tenor del artículo 67 de la anterior Constitución de la República, surtió un efecto erga omnes, contrario al control difuso de la constitucionalidad, que surte un efecto relativo entre las partes. Esta disposición legal del Código Civil consagra una presunción que no admite prueba en contrario, es decir, irrefragable, al establecer que la mujer divorciada o separada de cuerpo se considera renunciante si no acepta la comunidad durante los tres meses y cuarenta días que sigan a la publicación de la sentencia de divorcio o de la separación personal, plazo que no se impone al marido, que es la otra parte en el divorcio o en la separación de cuerpos.

En aquella ocasión  ̶ continuó el abogado ̶  mediante sentencia del 29 de noviembre de 2000 el Pleno del máximo tribunal judicial dominicano dijo que el artículo 1463 del Código Civil, ya desaparecido en Francia, establece una discriminación entre el hombre y la mujer divorciados o separados de cuerpo con respecto a los bienes de la comunidad en perjuicio de la mujer, que conlleva un atentado al principio de igualdad de todos ante la ley, al amparo de lo establecido en el entonces vigente artículo 8, inciso 15, letra d) de la Constitución de la República. Por esa razón el citado artículo 1463 había sido excluido de la legislación dominicana.

El abogado Pedro le dijo que de conformidad con el texto del artículo 35 de la mencionada ley, al no haber transcurrido diez meses desde que su divorcio se hizo definitivo con la publicación en el periódico el 18 de julio de 2014, no podía casarse con su novio Luis. Pero, que sin embargo, el Tribunal Constitucional dominicano había dictado la sentencia TC/0070/15, del 16 de abril de 2015, que había declarado la nulidad de ese artículo, razón por la cual en virtud de lo que dispone el artículo 184 de la Constitución de la República las decisiones de ese tribunal se encuentran por encima de la ley y no pueden ser desconocidas por nadie, pues tienen un carácter “erga omnes”. Que, en consecuencia, y en virtud de la decisión del Tribunal Constitucional, podía válidamente contraer matrimonio el 25 de mayo del presente año, como lo tenía previsto. Pues de la misma manera que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia había excluido el artículo 1463 del Código Civil de la legislación dominicana, esa sentencia del Tribunal Constitucional también ha excluido el referido artículo 35 de la Ley de Divorcio.

Lo que dijo la sentencia del TC. Lecciones aprendidas
En su sentencia TC/0070/15, del 16 de abril de 2015 el Tribunal Constitucional[1] estableció en el ordinal segundo de su dispositivo lo siguiente: “SEGUNDO: DECLARAR nulo el artículo 35 de la Ley núm. 1306-Bis, de fecha veintiuno (21) de mayo de mil novecientos treinta y siete (1937), sobre divorcio por ser contrario a la Constitución”.

Para justificar su decisión el TC esgrimió sólidos argumentos. De estos quedan algunas lecciones aprendidas, como son:

a.- Ese plazo perseguía la protección al niño o niña nacido en el mismo. (9.3).

b.- Evitar dificultades en cuanto a la paternidad de la criatura que acarrearían conflictos judiciales que tendrían consecuencias negativas para la cohesión y la convivencia de la familia y produciría graves secuelas psicológicas al niño o niña de que se trate. (9.4).

c).- Prohibirle al hombre contraer matrimonio en ese plazo de diez meses con posterioridad al divorcio carecería de sentido y de justificación, pues por razones biológicas obvias el matrimonio del hombre dentro de ese plazo no generaría dificultades (9.5).

d.- En el año 1937, año de la ley 1306-bis, no se disponía de métodos científicos que determinaran el embarazo de la mujer. Hoy, debido a los avances tecnológicos y científicos logrados por la humanidad, esa norma es obsoleta. (9.6).

e.- En la actualidad tanto la mujer como su nuevo futuro esposo tienen la posibilidad de realizar las pruebas de gestación correspondientes y así evitar que vaya a un segundo matrimonio en estado de gestación (9.7).

f.- La presunción de paternidad establecida por el artículo 312 del Código Civil hoy en día puede ser destruida acudiendo a los métodos modernos de comprobación de quien es el padre de la criatura nacida dentro del plazo establecido por ese artículo (9.10 y 11).

g.- En el año 1937 un litigio sobre paternidad representaba un verdadero trauma, porque para la doctrina y la jurisprudencia la presunción establecida por el artículo 312 del Código Civil tenía una categoría de dogma. Pretender cuestionar la paternidad de un niño o niña nacida dentro del matrimonio constituía un grave atentado a la integridad de la familia y valores esenciales de la sociedad de ese momento. Pero además, los actores del sistema de administración de justicia cada día muestran mayor apertura a la ciencia y a la técnica, hasta el punto de que existen decisiones en que esa presunción de paternidad ha sido superada. (9.12). Lógicamente que la sentencia se refiere a la sentencia de la Primera Cámara de la Suprema Corte de Justicia de fecha 4 de abril de 2012.

h.-La prueba de ADN (siglas del ácido desoxirribonucleico) ha sido determinante para el cambio de paradigma, pues con esa prueba es posible determinar la paternidad de un niño o niña con una alta probabilidad. (9.13).

i.- La base legal para la utilización del ADN en la prueba de paternidad se encuentra en los artículos 62 y 179 de la Ley núm. 136-03, Código para la protección de los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. (9.15).

j.- El plazo de diez meses establecido por el artículo 35 de la ley núm. 1306-bis, de Divorcio, no se justifica en la actualidad desde el punto de vista de la determinación de la paternidad, de manera que no hay que condicionar un segundo matrimonio de la mujer a que espere que transcurra el plazo de los diez meses. (9.16).

k.- El Tribunal Constitucional recurre además, para fundamentar su decisión, en la Resolución núm. 2008-002129, dictada el catorce (14) de febrero de dos mil ocho (2008), por la Sala Constitucional de Costa Rica.

l.-Que el mencionado artículo 35 desconoce tanto el principio de razonabilidad como el valor dignidad humana, que constituye el pilar esencial del Estado dominicano, según lo expresa el artículo 7 de la Constitución de la República, por lo que la violación contenida en ese artículo 35 es gravísima. (9.21).

m.- Que sobre la base del valor dignidad humana, prohibir a la mujer que contraiga nuevas nupcias antes de que transcurran diez meses de la fecha de su divorcio, constituye una desconsideración e irrespeto su condición de persona. (9.23).

n.- La prohibición del artículo 35 parte de una presunción de dolo que consiste en que la mujer puede ocultar un estado de embarazo al nuevo esposo (9.23).

o.- De la única manera que se podría justificar el mantenimiento del citado artículo 35 es si se parte del supuesto, por lo demás indigno, de que la mujer puede ocultar a su nuevo esposo un estado de embarazo fruto de una relación matrimonial anterior. (9.24).

Esa sentencia del Tribunal Constitucional dominicano merece ser aplaudida. 




lunes, 6 de abril de 2015

El Poder Judicial y la libertad de prensa tienen el mismo enemigo: la intolerancia.




La primera libertad que suprime la intolerancia política es la libertad de prensa. Y el primer Poder del Estado que sucumbe es el Poder Judicial.


El doctor Rafael Molina Morillo tenía conocimiento de mis buenas relaciones con los presidentes de las cortes supremas de justicia de América Latina, pues en una conferencia de la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP), celebrada en el año 2002 en el hotel Mayflower, Washington, D.C, sobre la relación entre la justicia y prensa, a la que asistí por sus gestiones, lo hice partícipe de mis amigos Genaro Góngora Pimentel, de México, Luis Paulino Mora Mora, de Costa Rica y José Andréu García, de Puerto Rico. Por los Estados Unidos de América participó Stephen Breyer, Juez de la Corte Suprema de Justicia.

Por esa razón cuando poco tiempo después se daba como un hecho su designación como presidente de la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP) el Dr. Molina Morillo me visitó en el despacho que ocupaba en la Suprema Corte de Justicia con la idea de que una vez fuese designado en ese organismo organizáramos en conjunto una conferencia en nuestro país sobre el tema de las relaciones entre los jueces y la prensa. Me entusiasmó la idea, y tan pronto el Dr. Molina Morillo asumió la presidencia de la SIP comenzamos los trabajos de organización, previa aprobación del Pleno de la Suprema Corte de Justicia. Él se encargaría de los periodistas y nosotros de los jueces.

Fue así que escogimos como marco para el evento el título de  “CONFERENCIA HEMISFÉRICA: PODER JUDICIAL, PRENSA, IMPUNIDAD”, la cual se celebró en el hotel Hilton, de la capital dominicana del 18 al 20 de julio de 2007, con la asistencia de los magistrados jueces Ricardo Luis Lorenzetti, presidente de la Suprema Corte de Justicia de  Argentina; Graciela J. Dixon C., presidenta de la Corte Suprema de Justicia de Panamá; Francisco Távara Córdova, presidente de la Corte Suprema del Perú; Elvia Rosa Díaz de León D’Hers, consejera de la Judicatura, Consejo de la Judicatura Federal de México; Arthur L. Alarcón, juez de la Corte de Apelaciones – Noveno Circuito, Los Angeles, California.

El día 19 de julio, cuando oficialmente se dio apertura a dicha conferencia, me correspondió pronunciar las palabras de apertura, para lo cual escribí lo que sigue a continuación:

“La Suprema Corte de Justicia, órgano judicial supremo de la República Dominicana y con ella todo nuestro Poder Judicial, les da a todos ustedes: periodistas, jueces y acompañantes, la más cordial bienvenida y desea compartir el regocijo que nos embarga por la invitación formulada por la Sociedad Interamericana de Prensa para co-auspiciar esta gran comunidad de justicia y prensa.

El tema que hoy nos convoca no es desconocido para el Poder Judicial de la República Dominicana, pues ya en la IV Conferencia del Poder Judicial Dominicano, celebrada en octubre de 2003, abordamos el tema Justicia y Prensa, donde se puso de manifiesto las debilidades y fortalezas de ambos sectores.

Estamos conscientes de que la justicia ha dejado de ser edificios de mármol, impenetrables, libres del escrutinio de la sociedad, una especie de caja negra en la que entraban acusados y salían culpables o inocentes; estatuas de ojos vendados, mucho latín y escenario de eternas e incomprensibles discusiones entre especialistas. Eso es bueno, muy bueno, pues si bien la Justicia se ha convertido en noticia y por ende lo judicial en un producto de consumo ofertado por los medios de comunicación, no es menos cierto que dichos medios juegan un importantísimo rol en mantener informada a la sociedad acerca del comportamiento de los funcionarios judiciales, contribuyendo así a regular las acciones de estos y a asegurar que las mismas, en todo momento, estén apegadas a las leyes, sean coherentes con los derechos individuales y expresión de las garantías constitucionales .

De manera pues, que los medios de comunicación son, sin lugar a dudas, un excelente auxiliar de la Justicia en la medida que contribuyen a una mejor, más ponderada y juiciosa administración de ella por parte de sus funcionarios.

Desde que el ser humano decidió abandonar el individualismo en la toma de decisiones políticas y constituir un órgano denominado Estado, para que se encargara de organizar la Nación, surgió la lucha por el poder, y con éste los regímenes despóticos y los regímenes democráticos, dependiendo de la categoría que se le asignara al respeto a los derechos y deberes del ciudadano al momento de reglamentar la vida en sociedad.

La expresión más acabada de un régimen democrático es el Estado de Derecho, que obliga a las instituciones estatales detentadoras de la fuerza material, a mantenerse y sujetarse al imperio de la Ley. Este límite que fija la ley adquiere superior dimensión cuando entre el ciudadano y las instituciones estatales surge un conflicto derivado de una violación a las libertades individuales, correspondiendo a la prensa informar sobre ese hecho y al juez restituir y sancionar la libertad vulnerada.

El juez carece de fuerza material para cumplir con su deber. Solamente la fuerza moral de la toga se puede imponer a la fuerza material estatal.

Como nos dice el magistrado italiano Gervasio Lococo Cortazar: “Por eso, el Juez no puede hacerse la ilusión de poderse enfrentar con los demás poderes del Estado, y de poder resolver, él solo, el problema de su independencia. La lucha por la independencia real y efectiva es una lucha que el Juez debe hacer más como ciudadano que como Juez, pues esa independencia representa un bien precioso para el ciudadano, más que para el Juez. El Juez, bajo este aspecto, es un producto maduro de una sociedad consciente de querer vivir libre. Por lo tanto, lo que hay que hacer es que cunda en la sociedad la convicción de lo esencial que es, en una sociedad libre, la independencia del Juez. Una independencia efectiva no puede tener otra base”.

La democracia sigue siendo todavía el mejor sistema de gobierno, y los partidos políticos la vía más democrática para llegar al poder a través de elecciones libres.

Pero una democracia no es tan sólo un ideal, es el resultado de una constante lucha contra la intransigencia y el absolutismo.

Cito algunas expresiones de Norman Mailer contenidas en su discurso pronunciado en el Club de la Commowealth de San Francisco en marzo de 2003, cuando dijo: “La verdadera democracia nace de batallas humanas, individuales y sutiles, que se libran a lo largo de décadas e incluso de siglos, batallas que consiguen construir tradiciones. Las únicas defensas de la democracia son esas tradiciones democráticas. Cuando uno empieza a ignorar esos valores, está jugando con una estructura noble y delicada. La democracia es un estado de gracia que sólo alcanzan los países que poseen gran cantidad de individuos dispuestos no sólo a gozar de la libertad, sino a trabajar duramente para mantenerla”.

La prensa y el juez tienen varios puntos en común. Pero hay uno que resalta en la actualidad. Ninguno de esos dos sectores fabrica los problemas que generan la noticia. Pero a ambos se les atribuye y se les acusa, cuando ejercen sus funciones, de fomentar la delincuencia.

A la prensa, porque ella difunde, más que destaca, los hechos que han ocasionado el hecho repulsivo, y mientras mayor sea la cobertura que se le da, mayor será la acusación.

Al juez, porque al aplicar la ley, al dirimir el conflicto generado en la comunidad, no satisface la expectativas que cada uno se forma sobre la base de su particular interpretación de la ley.

Para muchos parecería que sin la difusión por parte de la prensa del hecho acontecido y sin la aplicación de la ley por los jueces, no se generarían delitos y conflictos en la sociedad.

Y yo me pregunto:

¿Tienen la prensa y el juez la culpa de que más de una tercera parte de la población del mundo viva en la pobreza, con menos de un dólar por día, menos que el subsidio a cada cabeza de ganado en Europa?

¿Tienen la prensa y el juez  la culpa de que como dice Joseph Stiglitz: “La globalización ha vuelto más pobres a muchos de los países más pobres del mundo en desarrollo. Incluso cuando están en una mejor situación, se sienten más vulnerables”? O como dice Ernesto Samper Pizano que el problema más grave de la globalización es que no ha sido global en sus beneficios.

¿Tienen la prensa y el juez la culpa de que en el 2020 se espere que mueran de SIDA más de 68 millones de personas en el mundo en desarrollo?

¿Tienen la prensa y el juez la culpa de que Latinoamérica se encuentre amenazada por un problema crucial no tradicional dentro de nuestros problemas, como es el relativo a la seguridad personal, la protección de las personas, de la integridad de la persona, donde se considera que en el caso del Brasil, solamente éste país gastó hace unos cuantos años, en un solo año, 38 millones de dólares, que significa cinco veces más que la suma destinada a la educación?

La prensa y el juez tienen muchos enemigos comunes, pero el más peligroso de ellos es la intolerancia, porque en ambos casos conlleva la pérdida de la independencia de funciones, implicando para la primera la censura o lo que es peor, la autocensura, y en el caso del juez, la pérdida del equilibrio al momento de tomar una decisión.

La intolerancia provoca violencia y agresiones físicas que muchas veces originan la muerte; sin embargo, tanto en el caso de la prensa como en el juez la no sanción contra esos actos produce frecuentemente una inaceptable impunidad, que sirve de caldo de cultivo para que los mismos se repitan.

La primera libertad que suprime la intolerancia política es la libertad de prensa. Y el primer Poder del Estado que sucumbe es el Poder Judicial. En fin, nos quedamos sin información independiente y sin un órgano capaz de restablecer el equilibrio roto y de vencer la fuerza material del Estado.

La prensa escrita ha de enfrentar el reto que representa competir con las comunidades intangibles, encabezadas por el blogging, pues se están generando nuevas formas de comunicación, nuevas clases de lenguaje e incluso nuevas clases de relaciones. Muchas veces la presión de los bloggers es mayor que la de la propia prensa tradicional.

Un ejemplo de lo anterior lo encontramos en una información recogida por la prensa dominicana el fin de semana pasado, donde nos dice que el blog de la famosa actriz y directora china, Xu Jinglei, considerado el año pasado el más popular del planeta, con 50 millones de visitas, nuevamente vuelve a hacer historia al alcanzar los 100 millones.

Por su parte, el juez tiene el reto que representa enfrentar con éxito los nuevos delitos derivados de las modernas tecnologías y las formas cada día más sofisticadas de violar la ley.

Creo que tanto en cuanto a la prensa como en cuanto al juez, debemos de hacer las cosas de manera que nos ajustemos a nuestros tiempos, que asimilemos los cambios y les demos a los problemas el tratamiento que los tiempos demandan.

A propósito de lo anterior quiero relatar una anécdota que nos recuerda Eamonn Kelly: “En los primeros días de la Segunda Guerra Mundial, el ejército inglés estaba perplejo. Al usar artillería pesada que no había cambiado desde la guerra de los bóeres (salvo que entonces los cañones eran emplazados por caballos y no por camiones), los artilleros descubrieron que eran incapaces de igualar el ritmo de disparos de sus enemigos alemanes, que usaban una artillería similar. Intrigados e incapaces de identificar cualquier deterioro en su rutina de cargar, apuntar y disparar, los militares recurrieron a la nueva disciplina de estudios de tiempos y movimientos para descubrir la fuente de su relativa ineficiencia.

El experto en este campo que contrataron observó calmadamente la rutina de los artilleros. La filmó y la estudió repetidamente. No tardó en detectar un elemento de su rutina que no pudo explicar lógicamente: antes del disparo del cañón, dos soldados se retiraban de la operación, retrocedían y permanecían en posición de saludo hasta que se realizara el disparo, momento en el cual volvían a participar en la rutina. Era una obvia ineficiencia, pensó el experto, pero como no estaba muy enterado de las cosas militares, dedujo que tenía que haber una justificación. Así que le mostró el filme a un viejo coronel de la artillería, que lo vio, pensó en lo que había visto y pidió verlo de nuevo, hasta que finalmente soltó una carcajada. “Sí, ya sé lo que están haciendo – le dijo al experto -, y no, ya no tienen que hacerlo. ¡Están sujetando a los caballos para que no se encabriten!” En la próxima década, si queremos resolver los problemas de nuestro tiempo, es importante que podamos “soltar los caballos” y aceptar la necesidad de cambiar”.

Dejo la moraleja para que cada uno deduzca el mensaje que he querido dirigir.

Concluyo diciendo que si las actuales generaciones no preservamos los valores democráticos y no introducimos los cambios que los tiempos demandan, las futuras generaciones nos lo tomarán en cuenta y su veredicto será sólo uno: CULPABLES.

Muchas gracias, a todos.

Jorge A. Subero Isa
Presidente
Suprema Corte de Justicia
República Dominicana. –
19 de julio de 2007”.


jueves, 6 de noviembre de 2014

La imprescindibilidad del Poder Judicial para la efectividad del arbitraje

Imagen: Google


En un post anterior[1] abordamos el tema del arbitraje en la República Dominicana. Hoy pretendemos establecer que en determinados momentos la eficacia del arbitraje depende del buen funcionamiento del Poder Judicial.
Por más paralelismo que se quiera o se pueda establecer entre la administración de justicia pública y el arbitraje siempre subyace la posibilidad de que en algún momento o al final, se produzca un vértice o convergencia entre ambas estructuras.
En el caso específico de nuestro país, el carácter autónomo del arbitraje se encuentra establecido por la ley cuando se sienta el principio de que no intervendrá tribunal alguno, salvo el mandato de la ley.
Independientemente de la discusión que pueda generarse con respecto a la naturaleza jurídica del arbitraje y de la fuente de nacimiento de la potestad que se le otorga a los árbitros para prevenir y dirimir conflictos y si vulnera o no el monopolio estatal de la jurisdicción, lo cierto es que la sumisión que hacen las partes a ese método alterno de resolución de conflicto, nace en el caso específico del reconocimiento expreso que hace la legislación dominicana de manera general, incluyendo la normativa interna como la internacional, pero de manera particular el reconocimiento que hace nuestra ley núm. 489-08 sobre Arbitraje Comercial, como una aplicación del principio fundamental de nuestros actos jurídicos que lo es el principio de la autonomía de la voluntad.
En la República Dominicana, el arbitraje está contemplado con una autonomía real, que no solamente tiene por finalidad solucionar, sino también prevenir de manera adecuada, rápida y definitiva los conflictos que se originen a consecuencia de las transacciones comerciales, sean estas nacionales o internacionales.
En nuestro país en cuanto al objeto del arbitraje, el principio general se encuentra establecido en el sentido de que todas las materias de libre disposición y transacción pueden someterse a arbitraje, con la condición de que se haga en consonancia y conforme a las disposiciones civiles y comerciales que resultaren aplicables, sin importar que se trate del propio Estado como parte del mismo.
Una saludable disposición de nuestra ley, que en el pasado había sido objeto de cuestionamientos y por lo tanto de controversias, es que cuando un Estado, dominicano o extranjero, o ya sea una sociedad, organización o empresa, propiedad o controlada por el Estado, no puede invocar las prerrogativas de su propio derecho o principio de soberanía, para sustraerse de las obligaciones emanadas del convenio de arbitraje, o de los resultados del laudo arbitral, agregamos nosotros.
En principio, todas las materias o asuntos son susceptibles de someterse a arbitraje, pero existen tres causales que constituyen obstáculos legales para el mismo. Un primer grupo comprende aquellos conflictos relacionados con el estado civil de las personas, dones y legados de alimentos, alojamientos y vestidos, separaciones entre marido y mujer (lo que incluye los divorcios según mi parecer), tutela de menores y sujetos de interdicción o ausentes; hay que observar que esta limitación para el arbitraje comprende mayormente lo que en nuestro derecho se denomina derechos extrapatrimoniales.
En un segundo grupo de impedimentos nos encontramos con todos aquellos casos que conciernen al orden público. Esta noción tan amplia como necesaria para el mantenimiento del orden preestablecido, con un fuerte componente social, moral y político es otra causa impediente del arbitraje. En nuestro país, no solamente el artículo 6 del Código Civil prohíbe cualquier acuerdo en ese sentido, sino que también la Constitución de la República proclamada el 26 de enero de 2010 dispone expresamente en su artículo 111 que  “Las leyes relativas al orden público, policía y la seguridad, obligan a todos los habitantes del territorio y no pueden ser derogadas por convenciones particulares”. Es importante hacer constar que la actual Constitución eliminó el criterio de buenas costumbres de las leyes que no pueden ser derogadas por los particulares.
Como se ve, los asuntos relativos al orden público no pueden ser objeto de ningún tipo de acuerdo, porque se trata de un imperativo constitucional.
Una tercera causa que impide que se celebre un acuerdo de arbitraje se refiere a todos aquellos conflictos que no sean susceptibles de transacción. Se parte de la idea de que si usted no puede transigir mediante un acuerdo de transacción, tampoco puede acogerse al arbitraje.
La fuente de nacimiento del arbitraje nacional se encuentra en el denominado: “Acuerdo de Arbitraje”, el cual consiste necesariamente en un acuerdo por escrito, mediante el cual las partes deciden someter a arbitraje de manera total o parcial las controversias que hayan o puedan surgir entre ellas, a consecuencia de una relación jurídica, sin importar que la misma nazca de un contrato o fuera de éste, lo que significa que no importa su naturaleza contractual o extracontractual.
En razón de que el acuerdo de arbitraje debe necesariamente hacerse por escrito es importante señalar qué se entiende por acuerdo escrito lo siguiente:
1ro. Aquel que está contenido en un documento firmado por las partes, lo que implica la existencia de un sólo documento que contiene la firma de las partes.
2do. Un intercambio de cartas, faxes, telegramas y correos electrónicos. Como en este caso se trata de un acuerdo por correspondencia es preciso esclarecer que en principio se trata de una oferta de arbitraje, que cae dentro de los denominados acuerdos por correspondencias, y que por lo tanto no basta con la oferta, sino que es preciso la recepción y aceptación del destinatario de la carta, faxes, etcétera, que haga el destinatario de la oferta de arbitraje.
3ro. Cualquier otro medio de telecomunicación que deje constancia del acuerdo y que pueda ser posteriormente consultado en soportes electrónicos, ópticos o de otro tipo. 
4to. Cuando en el curso de un proceso arbitral se haya procedido a realizar demandas y defensas y una de las partes afirma la existencia del convenio escrito y esa afirmación no es negada por la parte contraria.
Queremos destacar que según nuestro criterio, a pesar de lo categórica que es la ley dominicana en cuanto a exigir que el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito, esa exigencia no es a pena de nulidad del acuerdo, sino meramente para los fines de prueba. A favor de este criterio podemos argumentar, en primer lugar, el principio general de nuestro derecho que es el consensualismo: El “solus consensus obligat”, y en segundo lugar, el artículo 10 de la propia ley de arbitraje en cuanto a la afirmación de una parte de la existencia de ese acuerdo en el curso de un proceso arbitral no negada por la otra.
En la legislación dominicana, existen dos formas mediante las cuales se puede adoptar el acuerdo arbitral: o bien se hace en el mismo contrato, mediante el cual nacen las obligaciones de las partes contratantes, o mediante un acuerdo independiente.
En el primer caso, el acuerdo surge conjuntamente con el contrato y en el segundo caso el acuerdo puede surgir en el mismo momento en que se celebra el contrato pero separado de éste, o posteriormente a la celebración del mismo. En esta última situación si el acuerdo resulta afectado de nulidad, el contrato no corre la suerte del acuerdo, salvo el caso, claro está, de que se encuentre afectado por otra causa de nulidad.
Sin embargo, en el primero de los casos planteados, es decir cuando la cláusula de arbitraje forma parte del mismo contrato, ha sido objeto de cuestionamiento en doctrina y en jurisprudencia la cuestión delicada de saber si la suerte de la cláusula arbitral está unida a la del contrato en su conjunto.
El criterio generalmente aceptado en materia de obligaciones nacidas de un contrato general es que cuando se trata de una cláusula cualquiera de un convenio, los jueces están en la obligación de establecer si la cláusula impugnada ha sido la determinante e impulsadora del consentimiento de las partes para celebrar ese convenio. Si se comprueba que esa cláusula fue la que motorizó la voluntad de una de las partes, el contrato es nulo en toda su extensión. Si por el contrario, la cláusula no fue la determinante, pero sí está afectada de nulidad, ésta debe ser declarada nula, más el contrato se mantiene en los demás aspectos.
La discusión en nuestro país carece de importancia práctica porque la citada ley 489-08 consagra el principio de la autonomía del convenio arbitral, según el cual todo convenio arbitral que forme parte de un contrato se considera como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo.
Sin embargo, hay un punto que queremos destacar y es la hipótesis que nos presenta el numeral 2) del referido artículo 11 en cuanto a que la inexistencia, nulidad total o parcial de un contrato u otro acto jurídico que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de ese convenio. En virtud de esta disposición, los árbitros son competentes para conocer y decidir sobre la controversia sometida a su pronunciamiento, incluyendo establecer conforme a las reglas de la materia de que se trata, las nulidades y vicios que contenga el contrato o el acto jurídico donde está contenido el convenio arbitral. De esto se deriva que los árbitros están facultados para apreciar las condiciones de fondo para la validez de los contratos que establece el artículo 1108 del Código Civil y que son, a saber: consentimiento de la parte que se obliga; su capacidad para contratar; un objeto cierto que forme la materia del compromiso; y una causa lícita en la obligación.
No obstante, no podemos soslayar lo que dispone la parte final del referido artículo 11, en cuanto a que cuando una sentencia judicial que haya adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada declara la nulidad total de un contrato, el convenio arbitral no subsistirá.
Esa disposición del artículo 11 debe ser completada con el numeral 1) del artículo 20 de la misma ley que dice: “el tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje, o cualesquiera cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia”.
En cualquier circunstancia en materia de arbitraje debemos de tener presente el principio establecido en nuestra legislación y consagrado en el artículo 1165 del Código Civil, según el cual las convenciones sólo surten efectos entre las partes contratantes. Lo que significa que con respecto a los terceros el acuerdo arbitral no surte ningún efecto. 
Al principio dijimos que por más paralelismo que pueda existir entre la administración de justicia pública y el arbitraje, siempre subyacía la posibilidad de una convergencia entre ambas estructuras. De ahí surge la inquietud de establecer de qué manera el Estado interviene a través de sus órganos jurisdiccionales o de otra vía en auxilio del arbitraje.
La intervención del Estado hacia el arbitraje se pone de manifiesto de diferentes maneras. A título meramente enunciativo podemos señalar las siguientes:
1.     Reconoce su naturaleza autónoma (artículo 8 de la Ley).
2.     Protegiendo su competencia cuando dispone que en la materia no intervendrá en principio tribunal judicial alguno (artículos 8, 12 y el 21).
3.     Respetando los tribunales del orden jurisdiccional la autonomía de la voluntad de las partes frente a un acuerdo, proceso o decisión arbitral y cooperar de forma tal que reconozcan la capacidad de los árbitros y los principios de agilidad y eficiencia que caracterizan ese proceso, en cada una de las situaciones que esta ley de manera limitativa prevé su participación (artículo 9).
4.     Faculta a las partes de obtener medidas cautelares (artículo 13).
5.     Nombramiento excepcional de los árbitros (artículo 15).
6.     Establece la plataforma procedimental para la recusación de los árbitros (artículo 17).
7.     Asiste judicialmente para la práctica de pruebas (artículo 32).
8.     Pone a disposición de las partes la plataforma judicial para la impugnación del laudo mediante la acción en nulidad (artículo 39).
9.     Establece el procedimiento a seguir para la acción en nulidad del laudo (artículo 40).
10.                       Reconoce y dispone la ejecución de los laudos (artículos 41, 43, 44 y 45).
De manera muy particular queremos llamar la atención en cuanto a los conflictos que pudieran derivarse del ejercicio de la acción en nulidad contra el laudo arbitral.
Combinando las disposiciones de los artículos 39 y 40 de la ley podemos establecer que la única acción posible contra el laudo arbitral es la acción en nulidad, de características muy particulares, en los casos expresamente establecidos y siempre con la condición de que las partes no hayan renunciado previamente a ejercer todo recurso contra el laudo. Esta acción en nulidad, que cuando se trate de un laudo arbitral dictado en nuestro país, su conocimiento y fallo es de la competencia de la Corte de Apelación Ordinaria del Departamento Judicial de donde se dictó el laudo, solamente puede ser atacada tomando en cuenta las causales establecidas en el artículo 39 de dicha ley, a saber:
1.  Cuando una de las partes en el acuerdo de arbitraje se encontraba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o en el caso que nada se hubiera indicado a ese respecto en virtud de la ley dominicana.
2.     Cuando haya existido inobservancia del debido proceso con la condición de que se haya violado el derecho de defensa.
3.   En principio, cuando el laudo arbitral se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o cuando contiene decisiones que desbordan los límites de éste.
4.  En principio, cuando la composición del tribunal arbitral o que el procedimiento que se ha seguido no se ha ajustado al acuerdo entre las partes.
5.     Cuando los árbitros han resuelto cuestiones no susceptibles de arbitraje.
6.     Cuando el laudo arbitral es contrario al orden público.
En razón de que el artículo 40 de dicha ley establece como un obstáculo para el ejercicio de la acción en nulidad la renuncia a recurrir el laudo, es preciso determinar el verdadero alcance de esa disposición prohibitiva. Surge la pregunta, ¿realmente en todos los casos el ejercicio de esa acción está prohibida en presencia de una cláusula de renuncia a ejercer todo recurso?
A nuestro modo de ver, cuando el vicio que afecta al laudo arbitral consiste en que ha habido inobservancia del debido proceso, originándose una violación al derecho de defensa; o cuando los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje; o cuando el laudo arbitral es contrario al orden público; en estos tres casos, la renuncia a su impugnación mediante la acción en nulidad no es efectiva, ni válida y cualesquiera de las partes que se encuentre afectada por esos vicios puede apoderar a la Corte de Apelación para su conocimiento y fallo.
Para sustentar nuestro criterio recurrimos al numeral 3) del ya referido artículo 39, cuando dispone que en los casos precedentemente señalados el tribunal puede apreciar de oficio esas irregularidades. Pero además, el artículo 45 referente a los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral dispone en su numeral 2) que en los casos b) f) y g), los cuales son los mismos casos a que nos hemos referido anteriormente a propósito de los vicios que afectan el laudo arbitral que pueden originar la nulidad del mismo, pueden ser apreciados de oficio por el tribunal que conozca de la obtención de exequátur para la ejecución del laudo y por lo tanto se puede denegar el reconocimiento o la ejecución del mismo, cualquiera que sea el país en que se haya dictado.
Tanto en los casos previstos por el artículo 39 como por el artículo 45, subyace un carácter de orden público que no puede ser objeto de transacción o acuerdo en virtud tanto del artículo 6 del Código Civil como del artículo 111 de la Constitución de la República.
Finalmente en este aspecto es preciso señalar que cuando se trata de la violación de un derecho fundamental consagrado en la Constitución de la República, bajo ninguna circunstancia un acuerdo de arbitraje puede descartar previamente la posibilidad de que se invoque por ante el órgano de la constitucionalidad competente la nulidad de ese acuerdo, porque tal y como se ha establecido tratándose del debido proceso éste compromete reglas y normas de orden público constitucional, razón por la cual tanto su defensa como su control son irrenunciables, y con las mismas no se puede transigir.
Queremos  concluir diciendo que solamente en presencia de un Poder Judicial fuerte, consolidado e independiente, que pueda garantizar la aplicación de las normas relativas al arbitraje, puede tener éxito este método de resolución alterna de conflicto.