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En un
post anterior[1] abordamos el tema del arbitraje en la
República Dominicana. Hoy pretendemos establecer que en determinados momentos
la eficacia del arbitraje depende del buen funcionamiento del Poder Judicial.
Por
más paralelismo que se quiera o se pueda establecer entre la administración de
justicia pública y el arbitraje siempre subyace la posibilidad de que en algún
momento o al final, se produzca un vértice o convergencia entre ambas estructuras.
En el
caso específico de nuestro país, el carácter autónomo del arbitraje se
encuentra establecido por la ley cuando se sienta el principio de que no
intervendrá tribunal alguno, salvo el mandato de la ley.
Independientemente
de la discusión que pueda generarse con respecto a la naturaleza jurídica del
arbitraje y de la fuente de nacimiento de la potestad que se le otorga a los
árbitros para prevenir y dirimir conflictos y si vulnera o no el monopolio
estatal de la jurisdicción, lo cierto es que la sumisión que hacen las partes a
ese método alterno de resolución de conflicto, nace en el caso específico del
reconocimiento expreso que hace la legislación dominicana de manera general,
incluyendo la normativa interna como la internacional, pero de manera
particular el reconocimiento que hace nuestra ley núm. 489-08 sobre Arbitraje
Comercial, como una aplicación del principio fundamental de nuestros actos
jurídicos que lo es el principio de la autonomía de la voluntad.
En la
República Dominicana, el arbitraje está contemplado con una autonomía real, que
no solamente tiene por finalidad solucionar, sino también prevenir de manera
adecuada, rápida y definitiva los conflictos que se originen a consecuencia de
las transacciones comerciales, sean estas nacionales o internacionales.
En
nuestro país en cuanto al objeto del arbitraje, el principio general se
encuentra establecido en el sentido de que todas las materias de libre
disposición y transacción pueden someterse a arbitraje, con la condición de que
se haga en consonancia y conforme a las disposiciones civiles y comerciales que
resultaren aplicables, sin importar que se trate del propio Estado como parte
del mismo.
Una
saludable disposición de nuestra ley, que en el pasado había sido objeto de
cuestionamientos y por lo tanto de controversias, es que cuando un Estado,
dominicano o extranjero, o ya sea una sociedad, organización o empresa,
propiedad o controlada por el Estado, no puede invocar las prerrogativas de su
propio derecho o principio de soberanía, para sustraerse de las obligaciones
emanadas del convenio de arbitraje, o de los resultados del laudo arbitral,
agregamos nosotros.
En
principio, todas las materias o asuntos son susceptibles de someterse a
arbitraje, pero existen tres causales que constituyen obstáculos legales para
el mismo. Un primer grupo comprende aquellos conflictos relacionados con el
estado civil de las personas, dones y legados de alimentos, alojamientos y
vestidos, separaciones entre marido y mujer (lo que incluye los divorcios según
mi parecer), tutela de menores y sujetos de interdicción o ausentes; hay que
observar que esta limitación para el arbitraje comprende mayormente lo que en
nuestro derecho se denomina derechos extrapatrimoniales.
En un
segundo grupo de impedimentos nos encontramos con todos aquellos casos que
conciernen al orden público. Esta noción tan amplia como necesaria para el
mantenimiento del orden preestablecido, con un fuerte componente social, moral
y político es otra causa impediente del arbitraje. En nuestro país, no
solamente el artículo 6 del Código Civil prohíbe cualquier acuerdo en ese
sentido, sino que también la Constitución de la República proclamada el 26 de
enero de 2010 dispone expresamente en su artículo 111 que “Las
leyes relativas al orden público, policía y la seguridad, obligan a todos los
habitantes del territorio y no pueden ser derogadas por convenciones
particulares”. Es importante hacer constar que la actual Constitución
eliminó el criterio de buenas costumbres de las leyes que no pueden ser derogadas
por los particulares.
Como
se ve, los asuntos relativos al orden público no pueden ser objeto de ningún
tipo de acuerdo, porque se trata de un imperativo constitucional.
Una
tercera causa que impide que se celebre un acuerdo de arbitraje se refiere a
todos aquellos conflictos que no sean susceptibles de transacción. Se parte de
la idea de que si usted no puede transigir mediante un acuerdo de transacción,
tampoco puede acogerse al arbitraje.
La
fuente de nacimiento del arbitraje nacional se encuentra en el denominado:
“Acuerdo de Arbitraje”, el cual consiste necesariamente en un acuerdo por
escrito, mediante el cual las partes deciden someter a arbitraje de manera
total o parcial las controversias que hayan o puedan surgir entre ellas, a
consecuencia de una relación jurídica, sin importar que la misma nazca de un
contrato o fuera de éste, lo que significa que no importa su naturaleza
contractual o extracontractual.
En
razón de que el acuerdo de arbitraje debe necesariamente hacerse por escrito es
importante señalar qué se entiende por acuerdo escrito lo siguiente:
1ro.
Aquel que está contenido en un documento firmado por las partes, lo que implica
la existencia de un sólo documento que contiene la firma de las partes.
2do.
Un intercambio de cartas, faxes, telegramas y correos electrónicos. Como en
este caso se trata de un acuerdo por correspondencia es preciso esclarecer que
en principio se trata de una oferta de arbitraje, que cae dentro de los
denominados acuerdos por correspondencias, y que por lo tanto no basta con la
oferta, sino que es preciso la recepción y aceptación del destinatario de la
carta, faxes, etcétera, que haga el destinatario de la oferta de arbitraje.
3ro.
Cualquier otro medio de telecomunicación que deje constancia del acuerdo y que
pueda ser posteriormente consultado en soportes electrónicos, ópticos o de otro
tipo.
4to.
Cuando en el curso de un proceso arbitral se haya procedido a realizar demandas
y defensas y una de las partes afirma la existencia del convenio escrito y esa
afirmación no es negada por la parte contraria.
Queremos
destacar que según nuestro criterio, a pesar de lo categórica que es la ley
dominicana en cuanto a exigir que el acuerdo de arbitraje deberá constar por
escrito, esa exigencia no es a pena de nulidad del acuerdo, sino meramente para
los fines de prueba. A favor de este criterio podemos argumentar, en primer
lugar, el principio general de nuestro derecho que es el consensualismo: El
“solus consensus obligat”, y en segundo lugar, el artículo 10 de la propia ley
de arbitraje en cuanto a la afirmación de una parte de la existencia de ese
acuerdo en el curso de un proceso arbitral no negada por la otra.
En la
legislación dominicana, existen dos formas mediante las cuales se puede adoptar
el acuerdo arbitral: o bien se hace en el mismo contrato, mediante el cual
nacen las obligaciones de las partes contratantes, o mediante un acuerdo
independiente.
En el
primer caso, el acuerdo surge conjuntamente con el contrato y en el segundo
caso el acuerdo puede surgir en el mismo momento en que se celebra el contrato
pero separado de éste, o posteriormente a la celebración del mismo. En esta
última situación si el acuerdo resulta afectado de nulidad, el contrato no
corre la suerte del acuerdo, salvo el caso, claro está, de que se encuentre
afectado por otra causa de nulidad.
Sin
embargo, en el primero de los casos planteados, es decir cuando la cláusula de
arbitraje forma parte del mismo contrato, ha sido objeto de cuestionamiento en
doctrina y en jurisprudencia la cuestión delicada de saber si la suerte de la
cláusula arbitral está unida a la del contrato en su conjunto.
El
criterio generalmente aceptado en materia de obligaciones nacidas de un
contrato general es que cuando se trata de una cláusula cualquiera de un convenio,
los jueces están en la obligación de establecer si la cláusula impugnada ha
sido la determinante e impulsadora del consentimiento de las partes para
celebrar ese convenio. Si se comprueba que esa cláusula fue la que motorizó la
voluntad de una de las partes, el contrato es nulo en toda su extensión. Si por
el contrario, la cláusula no fue la determinante, pero sí está afectada de
nulidad, ésta debe ser declarada nula, más el contrato se mantiene en los demás
aspectos.
La
discusión en nuestro país carece de importancia práctica porque la citada ley
489-08 consagra el principio de la autonomía del convenio arbitral, según el
cual todo convenio arbitral que forme parte de un contrato se considera como un
acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo.
Sin embargo,
hay un punto que queremos destacar y es la hipótesis que nos presenta el
numeral 2) del referido artículo 11 en cuanto a que la inexistencia, nulidad
total o parcial de un contrato u otro acto jurídico que contenga un convenio
arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de
ese convenio. En virtud de esta disposición, los árbitros son competentes para
conocer y decidir sobre la controversia sometida a su pronunciamiento,
incluyendo establecer conforme a las reglas de la materia de que se trata, las
nulidades y vicios que contenga el contrato o el acto jurídico donde está
contenido el convenio arbitral. De esto se deriva que los árbitros están
facultados para apreciar las condiciones de fondo para la validez de los
contratos que establece el artículo 1108 del Código Civil y que son, a saber:
consentimiento de la parte que se obliga; su capacidad para contratar; un
objeto cierto que forme la materia del compromiso; y una causa lícita en la
obligación.
No obstante,
no podemos soslayar lo que dispone la parte final del referido artículo 11, en
cuanto a que cuando una sentencia judicial que haya adquirido la autoridad de
la cosa irrevocablemente juzgada declara la nulidad total de un contrato, el
convenio arbitral no subsistirá.
Esa
disposición del artículo 11 debe ser completada con el numeral 1) del artículo
20 de la misma ley que dice: “el tribunal arbitral estará facultado para
decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas
a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje, o cualesquiera cuya
estimación impida entrar en el fondo de la controversia”.
En
cualquier circunstancia en materia de arbitraje debemos de tener presente el
principio establecido en nuestra legislación y consagrado en el artículo 1165
del Código Civil, según el cual las convenciones sólo surten efectos entre las
partes contratantes. Lo que significa que con respecto a los terceros el
acuerdo arbitral no surte ningún efecto.
Al
principio dijimos que por más paralelismo que pueda existir entre la
administración de justicia pública y el arbitraje, siempre subyacía la
posibilidad de una convergencia entre ambas estructuras. De ahí surge la
inquietud de establecer de qué manera el Estado interviene a través de sus
órganos jurisdiccionales o de otra vía en auxilio del arbitraje.
La
intervención del Estado hacia el arbitraje se pone de manifiesto de diferentes
maneras. A título meramente enunciativo podemos señalar las siguientes:
1.
Reconoce su naturaleza autónoma
(artículo 8 de la Ley).
2.
Protegiendo su competencia cuando
dispone que en la materia no intervendrá en principio tribunal judicial alguno
(artículos 8, 12 y el 21).
3.
Respetando los tribunales del orden
jurisdiccional la autonomía de la voluntad de las partes frente a un acuerdo,
proceso o decisión arbitral y cooperar de forma tal que reconozcan la capacidad
de los árbitros y los principios de agilidad y eficiencia que caracterizan ese
proceso, en cada una de las situaciones que esta ley de manera limitativa prevé
su participación (artículo 9).
4.
Faculta a las partes de obtener medidas
cautelares (artículo 13).
5.
Nombramiento excepcional de los
árbitros (artículo 15).
6.
Establece la plataforma procedimental
para la recusación de los árbitros (artículo 17).
7.
Asiste judicialmente para la práctica
de pruebas (artículo 32).
8.
Pone a disposición de las partes la
plataforma judicial para la impugnación del laudo mediante la acción en nulidad
(artículo 39).
9.
Establece el procedimiento a seguir
para la acción en nulidad del laudo (artículo 40).
10.
Reconoce y dispone la ejecución de los
laudos (artículos 41, 43, 44 y 45).
De manera muy particular queremos llamar la atención en
cuanto a los conflictos que pudieran derivarse del ejercicio de la acción en
nulidad contra el laudo arbitral.
Combinando las disposiciones de los artículos 39 y 40 de
la ley podemos establecer que la única acción posible contra el laudo arbitral
es la acción en nulidad, de características muy particulares, en los casos
expresamente establecidos y siempre con la condición de que las partes no hayan
renunciado previamente a ejercer todo recurso contra el laudo. Esta acción en
nulidad, que cuando se trate de un laudo arbitral dictado en nuestro país, su
conocimiento y fallo es de la competencia de la Corte de Apelación Ordinaria
del Departamento Judicial de donde se dictó el laudo, solamente puede ser
atacada tomando en cuenta las causales establecidas en el artículo 39 de dicha
ley, a saber:
1. Cuando una de las
partes en el acuerdo de arbitraje se encontraba afectada por alguna
incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las
partes lo han sometido, o en el caso que nada se hubiera indicado a ese
respecto en virtud de la ley dominicana.
2.
Cuando haya
existido inobservancia del debido proceso con la condición de que se haya
violado el derecho de defensa.
3. En principio,
cuando el laudo arbitral se refiere a una controversia no prevista en el
acuerdo de arbitraje o cuando contiene decisiones que desbordan los límites de
éste.
4. En principio, cuando
la composición del tribunal arbitral o que el procedimiento que se ha seguido
no se ha ajustado al acuerdo entre las partes.
5.
Cuando los
árbitros han resuelto cuestiones no susceptibles de arbitraje.
6.
Cuando el laudo
arbitral es contrario al orden público.
En razón de que el artículo 40 de dicha ley establece
como un obstáculo para el ejercicio de la acción en nulidad la renuncia a
recurrir el laudo, es preciso determinar el verdadero alcance de esa
disposición prohibitiva. Surge la pregunta, ¿realmente en todos los casos el
ejercicio de esa acción está prohibida en presencia de una cláusula de renuncia
a ejercer todo recurso?
A nuestro modo de ver, cuando el vicio que afecta al
laudo arbitral consiste en que ha habido inobservancia del debido proceso,
originándose una violación al derecho de defensa; o cuando los árbitros han
resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje; o cuando el laudo
arbitral es contrario al orden público; en estos tres casos, la renuncia a su
impugnación mediante la acción en nulidad no es efectiva, ni válida y
cualesquiera de las partes que se encuentre afectada por esos vicios puede
apoderar a la Corte de Apelación para su conocimiento y fallo.
Para sustentar nuestro criterio recurrimos al numeral 3)
del ya referido artículo 39, cuando dispone que en los casos precedentemente
señalados el tribunal puede apreciar de oficio esas irregularidades. Pero
además, el artículo 45 referente a los motivos para denegar el reconocimiento o
la ejecución de un laudo arbitral dispone en su numeral 2) que en los casos b)
f) y g), los cuales son los mismos casos a que nos hemos referido anteriormente
a propósito de los vicios que afectan el laudo arbitral que pueden originar la
nulidad del mismo, pueden ser apreciados de oficio por el tribunal que conozca
de la obtención de exequátur para la ejecución del laudo y por lo tanto se
puede denegar el reconocimiento o la ejecución del mismo, cualquiera que sea el
país en que se haya dictado.
Tanto en los casos previstos por el artículo 39 como por
el artículo 45, subyace un carácter de orden público que no puede ser objeto de
transacción o acuerdo en virtud tanto del artículo 6 del Código Civil como del
artículo 111 de la Constitución de la República.
Finalmente en este aspecto es preciso señalar que cuando
se trata de la violación de un derecho fundamental consagrado en la
Constitución de la República, bajo ninguna circunstancia un acuerdo de
arbitraje puede descartar previamente la posibilidad de que se invoque por ante
el órgano de la constitucionalidad competente la nulidad de ese acuerdo, porque
tal y como se ha establecido tratándose del debido proceso éste compromete
reglas y normas de orden público constitucional, razón por la cual tanto su
defensa como su control son irrenunciables, y con las mismas no se puede
transigir.
Queremos concluir diciendo que solamente en presencia
de un Poder Judicial fuerte, consolidado e independiente, que pueda garantizar
la aplicación de las normas relativas al arbitraje, puede tener éxito este
método de resolución alterna de conflicto.
